김민호 노무사

Q. 
음식점 주방장으로 일하고 있습니다. 근로계약서를 썼는데 받지 못했고, 수습 3개월이 지나도록 사업주가 4대 보험에 가입하지 않고 근로소득세가 아닌 사업소득세(3.3%)를 원천징수하고 있습니다. 나중에 퇴직금을 받을 수 있을까요?

A.
사업주가 퇴직금, 4대 보험료 사업주 부담금 등을 회피할 목적으로 노동자를 개인사업자인 것처럼 위장하는 계약을 이른바 ‘가짜 3.3% 계약’이라고 합니다.

여러 실태조사에 따르면, 근로기준법 및 근로감독의 사각지대인 상시 4인 이하 사업장, 비정규직을 중심으로, 교육서비스ㆍ숙박ㆍ음식점ㆍ건설ㆍ제조업 등 업종을 가리지 않고 만연해 있는 것으로 나타났습니다.

계약 유형별로는 크게 ➀ 근로계약서를 작성한 경우, ➁ 용역‧도급‧프리랜서계약서를 작성한 경우, ➂ 계약서를 작성하지 않고 구두로 계약한 경우로 나타났는데, 구직 과정에서는 ‘가짜 3.3% 계약’인줄 모르고 나중에 알게 된 경우가 많았습니다.

그러나 형식적으로만 ‘가짜 3.3% 계약’이고 실질적으로는 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했다면 퇴직금을 받을 수 있는 근로기준법상 ‘노동자’에 해당합니다. 

여기서 ‘실질적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부’는 경제·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하되, ▲기본급이나 고정급이 정하여졌는지, ▲근로소득세를 원천징수하였는지, ▲사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 이러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 쉽게 노동자가 아니라고 판단해서는 안 된다는 것이 대법원의 입장입니다. 

다만, 사업주가 나중에 퇴직금을 지급하지 않아 노동부에 신고하여 판단을 구할 경우에 퇴직금 지급을 요구하는 사람이 ‘노동자’라는 사실을 증명해야 합니다.

질의의 경우, 사용자에게 근로계약서 사본과 임금명세서, 근태기록을 요구해서 잘 보관하고(근태기록이 없으면 다이어리에 있는 달력 등에 매일 출퇴근시각을 자필로 기록), 예금통장으로 임금을 지급받고(현금으로 지급하면 곧바로 예금통장에 전액 입금), 그밖에 사용자의 상당한 지휘감독 아래에서 업무를 수행한다는 사실을 증명할 수 있는 증거를 확보해 두는 것이 좋습니다. 

우월한 지위에 있는 사용자가 노동자를 가짜 사업주로 위장하는 것은 쉽지만, 이것이 가짜라는 사실을 증명하는 것은 그리 쉬운 일이 아닙니다. 따라서 타인에게 노무를 제공하는 사람을 노동자로 추정하고, 사용자에게 노동자가 아님을 증명하도록 근로기준법을 개정하는 것이 필요합니다. 

예방도 필요합니다. 그런데 사용자가 우월한 지위를 이용해서 가짜 사업주로 위장하지 못하도록 적극 나서야 할 국세청, 고용노동부(근로복지공단), 보건복지부(국민연금공단, 건강보험공단) 등 관계부처들은 관리감독 강화를 서로 떠넘기고 있습니다. 모든 관계부처가 협력해서 관리감독을 강화해야 합니다.

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